Article de Steven Guthknecht, Avocat associé, Qualiens

Le 25 mai 2018, le Conseil de l’Union Européenne a complété la Directive 2001/16/UE relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal par la Directive dite DAC 6 [1].

Aux termes de de ce nouveau texte, tout intermédiaire au sens large, qui propose des dispositifs fiscaux, mais également les contribuables dans certains cas, seront désormais obligés de déclarer, en amont, aux Administrations fiscales des Etats membres, les dispositifs transfrontaliers de planification fiscale internationale auxquels ils participent dès lors qu’ils présentent un caractère potentiellement agressif fiscalement.

L’objectif principal de cette nouvelle Directive est, par le biais de l’échange automatique de ces informations entre Etats membres, de leur permettre i) d’avoir connaissance de certaines pratiques fiscales transfrontalières « optimisantes » et ii) de pouvoir réagir plus rapidement en remédiant à ces pratiques.

La transposition de la Directive DAC 6 en droit national doit intervenir au plus tard le 31 décembre 2019 pour une application à compter du 1er juillet 2020 [2].

En outre, l’obligation de déclaration portera rétrospectivement sur les dispositifs dont la première étape de mise en œuvre sera intervenue dès la date d’entrée en vigueur de la Directive, c’est à dire à compter du 25 juin 2018.

Un tel délai devrait ainsi permettre :

• De réaliser une étude d’impact et une cartographie des risques/schémas/activités
• De définir une approche sur le déclaratif en interne ou en externe

A ce jour, et contrairement à certains Etats membres de l’Union Européenne tels que le Luxembourg, la France n’a pas encore transposé cette Directive.

1. CHAMP D’APPLICATION DE LA DIRECTIVE DAC 6

Doivent être déclarés les dispositifs transfrontaliers de planification fiscale des personnes morales ou physiques à caractère potentiellement agressif.

Ce caractère potentiellement agressif est défini par la présence d’au moins l’un des marqueurs définis par la Directive (Cf. Annexe).

Par ailleurs, l’ensemble des impôts et taxes est visé par cette Directive à l’exception toutefois de la TVA, des droits de douanes, de certains droits d’accises et des cotisations sociales obligatoires.

2. MODALITES PRATIQUES DE CETTE OBLIGATION

2.1 Personnes soumises à cette obligation

Tout intermédiaire résident fiscal de l’Union Européenne, ou y disposant d’un établissement stable, qui :

• conçoit ;
• met à disposition ;
• gère la mise en œuvre ;
• organise ; ou
• commercialise un dispositif transfrontalier remplissant l’un des marqueurs précités.

Tout contribuable, si l’intermédiaire en question n’est pas résident fiscal de l’Union Européenne, ou n’y dispose pas d’un établissement stable ou si cet intermédiaire est couvert par un secret professionnel.

A ce titre, le Conseil National des Barreaux a adopté une résolution, le 15 mars 2019, demandant au Gouvernement de prévoir expressément l’exclusion des avocats lors de la transposition de la Directive en droit français.

Ainsi, sont soumis à cette obligation les conseillers financiers, les banques, les consultants, les experts-comptables, etc.

2.2 Contenu de cette déclaration et modalités pratiques

La Directive prévoit la liste des informations devant être communiquées, à savoir :

• L’identification des intermédiaires et des contribuables concernés ;
• Les informations détaillées sur les marqueurs impliqués ;
• Un résumé détaillé du dispositif transfrontalier ;
• La date de la première étape de mise en œuvre de ce dispositif ;
• Des précisions détaillées sur les dispositions nationales sur lesquelles se fondent le dispositif en question ;
• La valeur de ce dispositif ;
• L’identification de l’Etat membre du contribuable concerné.

D’un point de vue organisationnel, la déclaration doit être faite auprès de l’administration fiscale de l’Etat de résidence du déclarant.

Une seule déclaration est nécessaire en présence de dispositif transfrontalier, l’accent étant mis sur la coopération entre les Etats.

Enfin, à compter du 1er juillet 2020, les personnes soumises à l’obligation déclarative auront 30 jours pour le faire à compter :

• Du lendemain de la mise à disposition du dispositif ;
• Du lendemain de la mise en œuvre du dispositif ; ou
• De la première étape de la mise en œuvre.

3. SANCTIONS APPLICABLES EN CAS DE DEFAUT DE DECLARATION

Chaque Etat membre est libre de déterminer le régime des sanctions applicables. La Directive précise toutefois que ces sanctions doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives ».

Enfin, il est expressément stipulé que le « fait qu’une autorité fiscale ne réagit pas face à un dispositif devant faire l’objet d’une déclaration ne vaut pas approbation de la validité ou du traitement fiscal de ce dispositif ».

[1] Directive UE 2018/822 du 25 mai 2018

[2] Cette transposition se fera par voie d’ordonnance, en application des dispositions de l’article 22 de la loi 2018-898 du 23 octobre 2018.

ANNEXE – MARQUEURS